《民法典》第494条与紧急政府采购制度立法衔接的探讨

  《民法典》的颁布实施对推进全面依法治国，推进国家治理体系和治理能力现代化建设具有重大意义，在抗击新型冠状病毒肺炎疫情战争的背景下，《民法典》第494条更是完善了国家订货合同制度。[1]但正如马怀德教授所言，实施好民法典，要进一步完善民法典涉及的法律、行政法规、规章，改革和完善相关制度，实现民法典和行政法的有效衔接，做到法法衔接。[2]本文试图以《民法典》第494条之规定为展开，分析国家订货合同与紧急政府采购制度的立法衔接问题。

  《民法典》第4 9 4条第1款规定：“国家根据抢险救灾、疫情防控或者别的需要下达国家订货任务、指令性任务的，有关民事主体之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。”相较于2019年12月24日十三届全国人大常委会第十五次会议审议的《民法典（草案）》中的规定，增加了抢险救灾、疫情防控等使用国家订货合同的法定条件。《民法典》第494条相较于此前《合同法》第38条的单一规定，新增第2款：“按照法律、行政法规的规定负有发出要约义务的当事人，应当及时发出合理的要约。”第3款：“按照法律、行政法规的规定负有作出承诺义务的当事人，不得拒绝对方合理的订立合同要求。”新增的两款内容规定了此类合同中限制当事人缔约自由的规则。

  立法目的是：第一，保留了《合同法》中国家订货合同制度以国家订货合同取代指令性计划管理，保证国防军工、战略储备、重点建设等重要物资的需求与供应的功能。[3]第二，根据《民法典》体系化的编纂，作为合同法原则的合同自由原则已被总则编中的私法自治原则吸收[4]，在国家订货合同中作为限制当事人意思自治的例外规定，也应当在合同编中予以明确规定。第三，根据今年新冠疫情的防控工作，和过往应对自然灾害、事故灾难等突发事件的经验，特别增加了抢险救灾、疫情防控等能够正常的使用国家订货合同的特殊条件。

  《民法典》第4 9 4条规定了基于国家订货任务与指令性任务两种订立合同的制度，从《经济合同法》时期的实践来看（1993年国家计委、经贸委、体改委印发《国家指令性计划和国家订货的暂行规定》（现已失效）），指令性任务合同是由国家计划部门下达计划，再由供需双方订立合同，即国家部门并不是合同的当事人，合同的当事人是实际生产提供方与需求方。而国家订货任务合同则是由有国家相关部门直接向生产企业采购物资的订货方式，相应的国家机关、事业单位、团体组织属于买受人，是合同的当事人。

  我国《政府采购法》于2002年颁布，“政府采购”一词最早出现在1999年5月国务院机关事务管理局制定的《关于在国务院各部门机关试行政府采购的意见》中，可见在《经济合同法》时期、乃至1999年3月颁布《合同法》制定时尚无“政府采购”的概念，而使用“国家订货”的概念。“国家订货”在《民法典》中得以沿用，而从实质上看，国家订货合同的采购人符合《政府采购法》规定的“进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织”，这里包含我国《民法典》总则编中规定的机关法人[5]与非营利法人[6]。只要其使用财政性资金进行采购集中采购目录内，或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为，就应当落入政府采购法的规范体系。

  简言之，国家订货合同的采购主体要件与《政府采购法》是相统一的，只要资金要件与行为要件符合的国家订货行为，其也应当受《政府采购法》规范。

  《民法典》第494条共三款，均为不完全法条。卡尔·拉伦茨认为完全法条应当包括构成要件与法效果两部分，若法条中缺少构成要件或法效果则属于不完全法条。第494条第1款规定了构成要件：

  (2）国家下达订货任务、指令性任务时。但对于法效果却缺少描述，即有关民事主体应当依据有关法律、行政法规的规定订立合同，此时本款将指引向其他法律、行政法规的规定，而非第494条第1款本身，因此该款本身并不能产生使当事人订立合同的法效果。同理，第494条新增第2款与第3款，规定法效果：要约义务人应及时发出合理的要约；承诺义务人不得拒绝合理要约。但缺少相应构成要素的填补，即按照法律、行政法规的规定负有的要约、承诺义务及主体。此时由于缺少构成要件，使致法效果也无法发生。

  由于《民法典》第494条属于不完全法条，单根据《民法典》的规定无法使该法条发生完整法律效果，需要有相关法律、行政法规的明确规定才可以使其发挥制度作用。如前所述，对于国家订货合同而言，在其资金要件与行为要件符合时，也应当受《政府采购法》规范，由此，该条制度结合政府采购法体系的规范即可以使其发生法律效果。

  但《政府采购法》第8 5条针对严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购，采取不适用本法的例外规定。如果是在紧急状态下进行采购，《民法典》494条将因缺少对应法律、行政法规规定的构成要件、法效果而无法适用。由此，紧急采购就会出现无法可依的局面，《民法典》特针对应急救灾制定新规定，基于法条逻辑与立法衔接上，应当在《政府采购法》中完善紧急采购制度。

  第二，基于强制缔约规则的需求。在我国《民法典》中，第648条第2款与第656条共同规定了电、水、气、热力合同中提供方的强制缔约义务；第810条规定了公共运输承运人的强制缔约义务。法理依据在于，此类行业都是涉及公民基本生活的行业，并提供方一般均为大型甚至垄断企业，为维护社会公共利益，保障公民基本生活，需课以提供方强制缔约义务。

  合同自由是现代合同法之根本原则，只有在具备特别理由的情形下才会被法律所认可，并最好以法律明文规定的方式规定当事人的缔约义务。[7]《民法典》第494条一是规定了缔约义务人在国家订货任务下，具有“及时缔约”的义务；二是规定了负有要约的义务人所发出的要约应当“合理”，负有承诺的义务人不得拒绝要约人的“合理要求“。紧急政府采购合同适用强制缔约的正当性在于：在突发事件发生时，社会秩序、人民生活、自然环境等都可能遭受严重损害，为维护公共利益，及时避免或减小损害，可以限制当事人缔约自由。因此，《政府采购法》最好在立法上，对紧急政府采购合同中当事人的缔约义务、缔约内容等予以明确规定。

  第三，基于应急行政体系的需求。《突发事件应对法》第52条规定了履行统一领导职责或者组织处置突发事件的人民政府能要求生产、供应生活必需品和应急救援物资的企业组织生产、保证供给，要求供医疗、交通等公共服务的组织提供对应的服务。而通过紧急采购制度能轻松实现，在紧急状态下以合同的方式使相应的企业组织供应应急救援等货物、工程、服务。

  依据《民法典》第494条，可以在紧急政府采购中适用强制缔约的规则，需要对紧急政府采购与征收征用进行区分：

  第一，法律关系不同。根据《政府采购法》第43条，政府采购合同适用合同法的规定，双方是平等的民事主体，强制缔约规则既对采购人课以及时缔约的义务，也对供应商课以及时承诺的义务，紧急政府采购合同仍是当事人达成合意的结果，形成的是私法关系，此后合同的订立、履行、救济适用民事法律规则。征收征用中，是基于行政机关单方作出行政决定发生的公法关系，行政相对人只可以通过行政救济法规则寻求救济。

  第二，强制程度不同。在紧急采购中虽然当事人限制了缔约自由，但当事人仍有意思自治的空间，比如对于不合理的要求（过高过低的价格）可以拒绝。而征收征用中，是基于行政机关单方作出的行政决定发生物权变动的效果，行政相对人不具有任何意思自治的空间。

  第三，法律效果不同。紧急采购形成的是因合同而发生的债权债务关系，在合同履行前不可能会发生物权变动的效果。而在征收征用中，基于行政机关的单方决定，征收直接引发被征收人丧失财产所有权，国家取得所有权的物权变动效果；征用中发生使用权转移的效果。